Ojo, el loable objetivo de reducir el recurso abusivo a la contratación en el entorno empresarial no debería repercutir en aspectos cooperativos que nada tienen que ver con eso

El BOE de 30 de diciembre de 2021 publicó el “Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo” del que mucho se había hablado y que, por ello, había generado grandes expectativas. A fecha en la que escribimos estas letras, se encuentra en vigor solo en parte, estamos en periodo transitorio para algunas de sus regulaciones y sin convalidar por el Parlamento español, por lo que continúa haciendo mucho “ruido” en el ámbito político, y en un ámbito más técnico ocupando a los juristas en su estudio e interpretación. De ahí que este sea un primer acercamiento y que podamos anticipar, muy probablemente, que no será el único que merezca la norma, por la envergadura de la materia, su incipiente publicación y por la posibilidad de modificación en el futuro.

 

Empezamos con la entrada en vigor de la norma, de forma escalonada y con un periodo transitorio: el día 31 de diciembre de 2021, excepto: La nueva regulación de los contratos formativos, de los contratos de duración determinada y del contrato fijo discontinuo, que entrarán en vigor a los 3 meses de la publicación: el 30 de marzo.

 

Se establece un periodo transitorio: los contratos de formación suscritos hasta el 30 de marzo de 2022 se regirán por la normativa anterior.

 

Los contratos de duración determinada vigentes a 31 de diciembre de 2021 se regirán por la legislación anterior, incluida la duración, prórrogas, etc. Es decir, un contrato por obra o servicio firmado con anterioridad al 31 de diciembre de 2021 continuará hasta su finalización rigiéndose por la normativa del momento en que se firmó, pudiéndose hasta prorrogar, según la misma.

 

¿Y qué sucederá con los contratos firmados desde la publicación de la norma durante este primer trimestre de 2022?

 

Los contratos de obra y servicio y los eventuales suscritos entre el 31 de diciembre de 2021 y el 30 de marzo de 2022 se siguen rigiendo por la anterior normativa, pero tienen una duración máxima de 6 meses.

 

 

¿Cuáles son las principales novedades de esta reforma?

 

Mucho se ha escrito ya sobre las modificaciones introducidas por esta norma, que parte con el novedoso aval de ser fruto del dialogo social. Un celebrado consenso que busca acabar con la temporalidad que caracteriza nuestro mercado laboral. Se trata, según la propia Exposición de Motivos, de “promover estabilidad en el empleo y la limitación de un uso abusivo, injustificado y desproporcionado de la contratación temporal”. Bienvenida sea, pues.

 

Brevemente los aspectos destacables son:

 

1. SIMPLIFICACIÓN DE CONTRATOS:

 

• El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
   
  
• Desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado.
   
  
• Para que se considere que concurre justa causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen, con precisión, en el contrato la causa habilitante y las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
   
  
• Solo podrá celebrarse el contrato de trabajo de duración determinada 1) por circunstancias de la producción o 2) por sustitución de una persona trabajadora.
   

 

Por circunstancias de la producción se establece una doble modalidad:

 

 

a- Duración de 6 meses ampliable por convenio sectorial a un año

 

Objeto:
 

• Incremento ocasional e imprevisible.
   
  
• Oscilaciones que tratándose de la actividad normal producen un desajuste entre el empleo estable disponible y el que se requiere, incluidas las vacaciones anuales.
   
  
• Siempre que no responda a los supuestos del fijo-discontinuo.

 

Por ejemplo, un centro escolar que todos los años ofrece extraescolares en unos meses determinados del curso contrataría mediante contratos de fijos discontinuos a los monitores que necesita su desarrollo, pero este año tiene una demanda que excede la de otros años de una oferta concreta, pues bien, esta oferta puede cubrirla con este contrato.

 

 

b. Duración de 90 días en el año natural, no realizadas de forma continuada, y por empresa:

 

Objeto:

 

• Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada.
   
  
• No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.
   
  
• Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.
   
  

 

Ejemplo de estos contratos serían los formalizados por comerciantes en campañas de rebajas.

 

En el caso del contrato por sustitución, el objeto es:

 

• De una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo.
   
  
• Para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, en virtud de causas legales o convencionales.
   
  
• Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses.

 

 

El ejemplo más claro continúa siendo la cobertura de una baja por enfermedad de un trabajador.

 

• Se reduce de 24 meses a 18 el encadenamiento de los contratos para considerar a una persona fija. Las personas trabajadoras que en un periodo de 24 meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal.
   
  
• Cotización adicional de 26 euros, con cada baja, en contratos de menos de treinta días.
   
  
• Se potencia el contrato fijo discontinuo, para el cual lo decisivo es el objeto o naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados e indeterminados. Se deriva a esta modalidad contractual contrataciones anteriormente temporales, convirtiéndolas en relaciones contractuales fijas. Da más posibilidades que con la regulación anterior, se amplía tanto su objeto, que voces expertas indican que en la reforma laboral supone un cambio de perspectiva: lo que era obra o servicio si es máximo por 6 meses o un año por convenio, es ahora un contrato por circunstancias de la producción, lo que excede de ello sería un contrato de fijo discontinuo.
   
  
• Se incrementan las sanciones y se individualizan por contrato en fraude, es decir la sanción se impondrá por cada uno de los contratos.
   
  
• Contratos formativos:
  
  • Contrato formativo en alternancia con el trabajo retribuido, se limita el contrato de formación para jóvenes de hasta 30 años, con duración máxima de entre tres meses a dos años.
  • Contrato formativo para la obtención de práctica profesional adecuada al nivel de estudios, se limita por un periodo de entre 6 y 12 meses, y se podrá utilizar solo durante los tres años posteriores al fin de los estudios.
     
    
• Se establecen nuevas obligaciones para las empresas dando mayor protagonismo a la representación de los trabajadores y a la negociación colectiva.

 

 

2. MODERNIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS

 

• La contratación y subcontratación de obras y servicios por parte de la empresa no justifica ahora la celebración de contratos temporales.
   
  
• Cuando la actividad ordinaria de la empresa sea la prestación de servicios en el marco de una contrata o subcontrata, los trabajadores deberán ser contratados bajo la modalidad de fijo-discontinuo.
   
  
• Para las empresas contratistas y subcontratistas, el convenio colectivo de aplicación será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable.
   
  
• Cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, pero no prevalece ni en salario ni en jornada.

 

 

3. MODERNIZACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

 

• En cuanto a negociación colectiva, prevalece el convenio de empresa frente al sectorial, salvo en la regulación de salario y sus complementos.
   
• Seguirá existiendo el descuelgue salarial, los salarios no podrán ser inferiores a los del convenio colectivo del sector.
   
• Se recupera la ultraactividad, no decaerá un convenio hasta que se firme uno nuevo.

 

 

4. ERTE

 

Se pondrá en marcha un nuevo mecanismo llamado RED, de flexibilidad y estabilidad en el empleo.

 

• ERTE ETOP

Los cambios introducidos pretenden una mayor facilidad en su tramitación y flexibilidad en su aplicación, especialmente para las pymes. Así, el periodo de consultas se reduce a siete días para las empresas con menos de 50 trabajadores, previa constitución de la comisión representativa.

 

Se refuerza la información a la representación de las personas trabajadoras durante la aplicación de los ERTE. Se incorporan las prohibiciones de horas extra y externalizaciones de los actuales ERTE COVID.

 

Exoneraciones de 20% vinculadas a la formación, contador a cero de la prestación de desempleo y a un compromiso de mantener el empleo cuyo incumplimiento supone la devolución de todas las exoneraciones de cada persona trabajadora cuyo contrato se haya extinguido.

 

• ERTE POR FUERZA MAYOR (impedimento y limitación)

A la fuerza mayor clásica se añade, como causa específica el impedimento o las limitaciones a la actividad normalizada determinadas por decisiones de la autoridad gubernativa.

 

Requerirán de un informe preceptivo de la Inspección de trabajo. La autoridad laboral deberá resolver en cinco días, con silencio positivo. La reducción de jornada será entre un 10 y un 70 por ciento. Durante el periodo de vigencia del ERTE la empresa podrá afectar y desafectar personas trabajadoras (como en los ERTE ETOP) previa información a la representación legal de las personas trabajadoras y comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social. Mantienen las garantías en el empleo de los actuales ERTE COVID.

 

Exoneraciones para ERTE de fuerza mayor, de 90%

 

Para ambas modalidades, se incorporan varios elementos novedosos, recogidos de la experiencia de la pandemia: la posibilidad de afectar o desafectar trabajadores en función de la actividad de la empresa, incrementando la flexibilidad de estos instrumentos; la posibilidad de obtener bonificaciones en las cotizaciones sociales y financiación si desarrollan actividades formativas para los trabajadores en ERTE.

 

• Mecanismo RED: instrumento de flexibilidad y estabilidad en el empleo.

Debe ser activado por el Consejo de Ministros, previa información a las organizaciones más representativas, a propuesta de Asuntos Económicos y Transformación Digital; Trabajo y Economía Social e Inclusión, Seguridad Social y Migraciones; que se encarga de abrir la puerta pero no de dirimir si las empresas, de manera individual, se pueden acoger. La autoridad laboral dará luz verde si la empresa ha desarrollado un periodo de consultas y si hay concurrencia de causas, por tanto, habrán de justificarse los motivos.

 

2 modalidades:

 

Cíclica: proporcionará a las empresas un marco estable ante una caída transitoria o cíclica de su demanda por causas macroeconómicas, para evitar despidos inmediatos al shock. Las empresas podrán suspender a parte de sus trabajadores durante un plazo máximo de un año en lugar de despedirles. Durante ese periodo de suspensión, se incentivará la formación de los trabajadores y se establecen exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social decrecientes en el tiempo.

 

Sectorial: las organizaciones sindicales y empresariales más representativas podrán solicitar la convocatoria de la Comisión Tripartita del Mecanismo RED. Irá, en este caso, acompañado de un plan de recualificación. Esta modalidad proporciona apoyo a la recualificación de trabajadores de empresas y sectores en transición que requieren cambios permanentes. En ese caso, para evitar el ajuste de empleo tradicional, la empresa puede activar este mecanismo durante un plazo máximo de un año (seis meses, con posibilidad de prorrogar seis meses más) y facilitar el paso de sus trabajadores a otra empresa mediante su recualificación. Para ello, además, la empresa de destino accederá a una bonificación del 50% durante seis meses.

 

Como novedades:

 

• Incorpora el Fondo red: Adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social. Financiará las necesidades del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exoneraciones, Incluida la formación.
   
  
• Las empresas formularán solicitudes colectivas en la sede electrónica del SEPE.
   
• Las personas trabajadoras percibirán el 70% de la base reguladora durante TODO EL PERIODO (hasta un máximo del 225% del IPREM).
   
• En ambas modalidades, se podrán acceder a exoneraciones a la Seguridad Social. En concreto, en la modalidad cíclica, durante los primeros cuatro meses tendrán una exoneración del 60%, entre el quinto y el octavo mes, del 30% y del 20% a partir del noveno. En la modalidad sectorial, serán del 40%, condicionadas a la realización de actividades de formación.

 

 

¿Cómo afectará esta reforma a las cooperativas?

 

Las cooperativas de trabajo son empresas constituidas para proporcionar trabajo a los socios trabajadores en condiciones estables. Esta es su primordial finalidad, no obstante, para dar cobertura a aquellas circunstancias que requieren de trabajadores temporales o incluso fijos, la legislación permite, con ciertos límites, la contratación externa de trabajadores por cuenta ajena, cuyo estatus jurídico es el mismo que el de cualquier trabajador contratado por otro empleador, es decir, la cooperativa de trabajo es un empleador más, solo que tiene un límite cuantitativo en su posibilidad de contratar. Respetando dicho límite, establecido por las distintas leyes que regulan las cooperativas dependiendo de su ámbito territorial, las cooperativas de trabajo pueden contratar trabajadores y les es de total aplicación el derecho laboral, por tanto, los instrumentos, mecanismos, modalidades de contratación y, por tanto, la reforma que aquí nos ocupa.

 

Pero, evidentemente, la restricción en la figura de contratación temporal en una forma jurídica en la que, por propia naturaleza, la Ley que la rige limita la contratación indefinida crea un problema que hemos tratado de solucionar, al menos de flexibilizar, con una modificación de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana. Así desde 1 de enero de 2023, por la Ley 8/2022, de 29 de diciembre de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat Valenciana, el art. 89.4, al regular el límite en la contratación, dice literalmente:

 

 

“Art. 89…….
4. Las cooperativas de trabajo asociado podrán utilizar cualquier modalidad de contratación temporal de conformidad con la normativa laboral y sin más limitaciones que las establecidas en la misma; pero no podrán tener más del 30 por ciento de personas trabajadoras con contrato por tiempo indefinido, computado respecto del número total de personas socias trabajadoras, excepto las cooperativas que tengan menos de tres o menos personas socias, en las que podrá haber un trabajador o trabajadora contratada en dicha modalidad. No obstante, podrá superarse el citado porcentaje siempre que, existiendo personas trabajadoras contratadas indefinidamente pero a tiempo parcial, el número de horas trabajadas por las mencionadas personas trabajadoras no supere el 30 por ciento de las horas trabajadas por la totalidad de las personas socias trabajadoras. En todo caso, no computarán como personas trabajadoras asalariadas a los efectos mencionados:
a) Quienes renuncien expresamente a ser personas socias. El número de trabajadores o trabajadoras en activo que hayan renunciado expresamente a ser personas socias no podrá ser superior al número de socios o socias activas existentes en ese momento, salvo autorización expresa de la administración competente en materia de cooperativas, previo informe favorable del Consejo Valenciano del Cooperativismo. Cuando una persona trabajadora asalariada haya renunciado a su incorporación como socio o socia, no podrá volver a solicitar su ingreso hasta que hayan transcurrido cinco años, salvo acuerdo del Consejo Rector en otro sentido.
b) Las personas trabajadoras que se incorporen a la cooperativa por subrogación legal, así como las que se incorporen a ella en actividades sometidas a esta subrogación.
c) Las personas trabajadoras contratadas para ser puestas a disposición de empresas usuarias cuando la cooperativa actúa como empresa de trabajo temporal.
d) Las personas con discapacidad, salvo para las cooperativas de integración social.
e) Aquellas personas que estén vinculadas a la cooperativa con un contrato de tiempo indefinido fijo-discontinuo. El número de trabajadores o trabajadoras que se encuentren en esta situación no podrá ser superior al número de personas socias activas en ese momento……”

 

 

os remitimos en este punto al artículo “Los nuevos límites a la contratación en las cooperativas de trabajo asociado a partir de 2023: aspectos jurídicos y fiscales” de nuestro blog.

 

Por tanto, no hay duda de la afectación de la reforma a nuestras entidades, y la mesura de la misma dependerá de la organización de la entidad, del sector económico al que pertenezca, ya que existen sectores en los que la temporalidad en la contratación es más necesaria… hasta aquí no habría diferencia alguna.

 

Pero hay varios aspectos que no son tratados por esta norma, no son materia propia y directa de la misma, pero que van a influir en nuestra organización diaria:

 

• La contratación temporal en las cooperativas utilizada como mecanismo de prueba de un candidato/a como futuro/a socio/a. Esta práctica, bastante habitual, es adecuada tanto para la cooperativa que no arriesga incorporando como socio a una persona totalmente desconocida desde el punto de vista de capacidades del trabajador, y del personal societario, y para el candidato a socio que inicia su experiencia laboral en la cooperativa como trabajador al mismo tiempo que va conociendo lo que significa ser socio para poder incorporarse con posterioridad sabiendo lo que ello implica.
   
  Es cierto que la Ley regula la figura del socio a prueba, de manera que durante unos meses puede rescindir la relación societaria sin más consecuencia jurídica, pero el margen temporal de los anteriores contratos temporales por obra o servicio o eventuales era más amplio, por tanto, daba más juego. El Real Decreto-ley 32/2021, nos va a hacer cambiar esta operativa.
   
• Relacionado con lo anterior, aunque de manera indirecta, se encuentra totalmente afectada la posibilidad de solicitar la capitalización del desempleo para con ello realizar la aportación a capital a las cooperativas. Esta herramienta legal, utilizada sobre todo en aquellas entidades en las que la aportación a capital son cuantías considerables, también se verá afectada, ya que siendo la contratación temporal de tan reducido plazo temporal el derecho a desempleo generado con la misma se torna muy reducido en tiempo y cuantía. Otra cuestión relevante para tener en cuenta.
   
• Siendo objetivo de la norma que nos ocupa potenciar la figura del trabajador fijo discontinuo, tenemos que plantearnos una cuestión no resuelta en esta materia para los socios trabajadores, y es el derecho a percibir la prestación de desempleo o cese de actividad en los periodos de inactividad.
   
  Existe algún pronunciamiento jurisprudencial que así lo reconoce, pero no es criterio unánime: La normativa que posibilita la declaración de situación legal de desempleo y la correspondiente prestación para los socios cotizantes en régimen general, o la declaración de cese de actividad y su correlativa, para los socios cotizantes en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no contemplan expresamente este supuesto y ello ha llevado a su rechazo puntual por parte de los órganos de gestión de la misma, autoridad laboral, SEPE, Mutuas colaboradoras de la SS. El argumento esgrimido por los tribunales al respecto es que tampoco la norma excluye expresamente a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en la situación legal de desempleo para los períodos de inactividad cíclica y temporal bajo las labores y naturaleza jurídica de fijos-discontinuos, no discutida.

 

Ante esta disparidad de criterios que, como mínimo, genera inseguridad jurídica, si ahora la posibilidad de contratación temporal se ve reducida y reconducida al contrato fijo discontinuo, asistimos a una agravación de la cuestión para nuestras entidades, lo cual nos preocupa y ocupa, y desde aquí lanzamos una advertencia y requerimiento al legislador para que expresamente reconozca este derecho.

 

A medida que avancemos en el estudio e interpretación de esta norma surgirán nuevas cuestiones a destacar sobre las que reflexionaremos. Seguimos…..